前半に続き、偽装請負のケースを中心に「労働契約申込みなし制度」の注意点を見ていきます。
労働者派遣法等の適用を免れる目的で、請負や業務委託など労働者派遣以外の名目で契約を結び、必要な内容を定めないで労務の提供を受けることを偽装請負といいます。
偽装請負で労働契約申込みなし制度が適用されるには、客観的に偽装請負の状態になっただけでなく、法の適用を「免れる目的」という派遣先の主体的な意思があることが必要です。
この「免れる目的」の立証責任は、その適用を求める者（多くは派遣労働者）に課されますが、派遣先が受けている役務の提供が偽装請負だという認識が派遣先に生じた場合は、「免れる目的」で労務の提供を受けたのと同視しうる状態になっていると扱われるため、立証責任が軽くなっています。
偽装請負の状態をつくり出していれば、「免れる目的」があると立証され、労働契約申込みなしが成立してしまうのは時間の問題です。
派遣先としては、現場がどのような実態で労務の提供を受けているか（直接の指揮命令関係があるか否か）を点検し、早めに労働契約申込みなしの芽を摘むことが必要です。
そうすると、結局、偽装請負になるか否かは、派遣先と労働者との間で「指揮命令関係」があるかどうかに注目することが大切です。
この判断は必ずしも容易ではありませんが、判断基準となる行政解釈を掲載しますので、皆様の会社が労働者に指揮命令する関係にあるか（偽装請負になるか）を、この機会に点検してみてください。
労働力を派遣先が直接に利用する場合
→派遣先との間で「指揮命令関係」があると捉えられます。
具体的には、次の各事項を派遣先が管理している場合、派遣先との間で指揮命令関係があるとされます。
労働者の業務の遂行方法
労働者の業務の遂行に関する評価
労働者の始業・終業の時刻、休憩時間、休日、休暇等
労働者の時間外労働・休日労働
労働者の服務規律
労働者の配置等の決定・変更
労働者が派遣先から独立して業務を処理していない場合
→派遣先との間で「指揮命令関係」があると捉えられます。
具体的には、次の各項目にあてはまる場合、派遣先との間で指揮命令関係があるとされます。
業務の処理に必要な資金を、派遣先が調達または支出している
業務の処理に関する法律上の責任を、派遣先が労働者に代わって負担することがある
業務の処理のための機械、設備・器材、材料・資材を、派遣先が準備し、調達することがある
業務の処理が、労働者自らの企画、または労働者の専門的な技術・経験に基づくものではない
この判断のもとで指揮命令関係が認められると、労働契約の申込みをしたとみなされるため、派遣先にあたる皆様は注意が必要です。
